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马文刚与重庆君创劳务有限公司定作合同纠纷再审民事判决书
    • 公布日期: 2018-09-07
    • 案      号: /
    •    
    • 文书类型: 执行案件
    • 审理法院: /
裁判文书正文
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民再66号
上诉人(原审原告):马文刚,男,1952年4月3日出生,汉族,住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人:林泰斌,北京昊庭律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):重庆君创劳务有限公司,住所地重庆市江北区渝北三村32号12-18。
法定代表人:郑伟,总经理。
委托诉讼代理人:张绪涛,男,该公司工作人员。
委托诉讼代理人:王小红,女,该公司工作人员。
马文刚与重庆君创劳务有限公司(以下简称君创劳务公司)定作合同纠纷一案,北京市朝阳区人民法院于2012年6月15日作出(2012)朝民初字第4702号民事判决,已经发生法律效力。后,君创劳务公司向本院申请再审,本院于2016年11月2日作出(2016)京03民申674号民事裁定,驳回君创劳务公司的再审申请。君创劳务公司遂向北京市朝阳区人民检察院申请检察监督,该院于2017年4月1日作出京朝检民监[2017]11010500003号检察建议书,向北京市朝阳区人民法院提出再审检察建议。经北京市朝阳区人民法院审判委员会讨论决定,于2017年8月4日作出(2017)京0105民监2号民事裁定再审本案。再审后,北京市朝阳区人民法院于2018年4月17日作出(2017)京0105民再42号民事判决。马文刚不服,向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人马文刚及其委托诉讼代理人林泰斌,被上诉人君创劳务公司之委托诉讼代理人张绪涛、王小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马文刚上诉请求:依法撤销(2017)京0105民再42号民事判决,维持北京市朝阳区人民法院(2012)朝民初字第4702号民事判决,诉讼费由被上诉人承担。理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误。一审法院未告知马文刚通过市高院摇号所确定的鉴定机构无法鉴定的原因,且在马文刚自行向一审法院提供了鉴定机构后,法院仅通过电话联系的方式便确定该鉴定机构无法鉴定,核实程序错误,剥夺了马文刚申请鉴定的权利;被上诉人并未向马文刚支付全部工程款,签署日期为2011年12月19日的《收条》及《证明》,是马文刚为了配合被上诉人向中铁三局催要工程款而签,且该《证明》中从“全部付清”之后的内容均为被上诉人后添加上的,不是马文刚的真实意思;被上诉人未举证证明如何向马文刚支付了工程款32.8万元。
君创劳务公司辩称:不同意马文刚的上诉请求,请求驳回上诉,诉讼费用由马文刚承担。
一审法院认定事实:2010年7月13日,冯某代表君创劳务公司(合同甲方)与乙方宏远钢结构工程公司签订《合同书》一份,约定经甲乙双方协商同意,甲方将公司天津西区开发区中北组团雨污水泵站项目钢结构工程以大包方式承包给乙方,包工包料。一、甲方付给乙方定金两万元整,单价按每吨钢材6300元计价(含制作运输安装),甲方负责处理乙方在施工期间水电、住宿事宜,甲方保证施工款项以现金支付,总造价三十二万八千元整(328000元),乙方必须按照甲方所提供钢结构图纸进行加工制作安装,工程量以实际发生工程量为准;二、支付方法,材料制作完后进场付款50%,完工验收合格后一周内付清全部工程款(完工后一周内必须验收完毕);三、乙方负责整个钢结构工程的制作、运输、安装,在保质保量的前提下保证于2010年7月27日前完成该钢结构工程的全部施工,如遇大雨阻碍施工,工期顺延,乙方负责施工期间的安全文明施工,如施工期间出现安全事故,甲方概不负责;工程完工后余料按进价计算;乙方通知甲方进场时间为2010年7月13日,如乙方未在合同工期内完工,每超出合同工期一天,按总造价的5%予以赔偿。合同加盖君创劳务公司公章,冯某代表甲方签字确认;马文刚代表乙方签字确认,未加盖宏远钢结构工程公司公章。诉讼中,双方均认可合同是君创劳务公司与马文刚个人签订,合同由马文刚实际履行,结算款也是支付给马文刚个人。
合同签订后,双方均认可马文刚依约履行合同义务,按君创劳务公司提供的图纸进行了钢结构工程制作。君创劳务公司主张已结清328000元,未提交付款凭证。马文刚认可收到320000元。
马文刚提交2012年2月28日,签名人冯某,《天津西区开发区中北组团雨污水泵站工号2008-158钢构大棚结算清单》,内容为:确认实用钢材料、余料钢材量、现场钢材余料、试样、停工损失等各项费用共计430802.3元,已付款320000元,尚欠款110802.3元。在检察监督期间冯某本人出现,否认签名真实性,另君创劳务公司自行委托北京长城司法鉴定所进行笔迹鉴定,鉴定意见为该结算单尾部签名与样本签名不一致。再审中,马文刚对鉴定意见无异议,主张当时确实不是冯某本人当面书写的。
君创劳务公司另提交2011年12月19日马文刚签名的收条,内容为:收到君创劳务公司支付的尾款30000元;同日,马文刚签名的《证明》,内容为:“兹证明马文刚与重庆君创公司所签的承包天津开发区西区中北雨污水泵房钢结构部分工程以(应为已)全部付清/合同所订款项(无余款、无质保金),今后与重庆君创公司无任何债权债务关系。特此证明。”马文刚认可签名的真实性,但主张签名时《证明》中的内容至“全部付清”为止。
2017年12月,马文刚表示因君创劳务公司提交的结算单被证明是虚假的,申请对涉案工程的钢材使用量和余料的合理数量进行评估。法院通过北京市高级人民法院摇号随机确定鉴定单位,但无鉴定机构进行此项鉴定。
一审法院认为:双方均表示是马文刚与君创劳务公司签订的合同,权利义务应由双方承担。马文刚与君创劳务公司签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、法规的相关规定,法院予以确认。现冯某代表君创劳务公司向马文刚出具结算清单,确认尚欠马文刚110802.30元,双方均认可结算单中冯某签名不是其本人签名,法院对上述证据不予采信。马文刚主张因更换钢材型号变化等因素,致涉案工程的钢材使用量增加,应按实际工程量计算,但其未提交双方洽商记录,亦无法通过鉴定确定实际工程量,且依君创劳务公司提交马文刚签名的《证明》,马文刚与君创劳务公司所签的污水泵房钢结构部分工程已全部付清,故马文刚的诉讼请求无法律依据,法院不予支持。
一审法院判决:一、撤销北京市朝阳区人民法院作出的(2012)朝民初字第04702号民事判决;二、驳回原审原告马文刚之诉讼请求。
本院二审结合原审证据材料补充查明,关于涉案工程的钢材使用情况,马文刚主张虽然涉案工程的施工图纸要求使用A型钢材,但实际施工所用钢材型号发生变化,实际所用钢材的厚度比A型钢材厚,导致实际钢材使用量增加,合同延期也就是因为变更了钢材型号。双方未就此签订书面的变更单,但马文刚表示变更钢材型号系应冯某要求所为,且合同中也约定按实际工程量结算。一审期间冯某曾作为证人出庭,其对马文刚的上述说法予以否认,表示未曾修改过合同内容。被上诉人君创劳务公司对变更钢材型号导致实际钢材使用量增加一节亦不认可。在一审期间,马文刚申请对涉案工程的钢材使用量和余料的合理数量进行评估。一审法院通过北京市高级人民法院摇号随机确定鉴定单位,但因“钢材使用量和余料的合理数量造价机构无法判断,请自行委托围外机构或工程设计、质量类机构”,评估未能进行。一审法院将此结果告知马文刚,并通知其自行联系鉴定机构。后,马文刚向一审法院提供了其自行联系的北京市建设工程质量第五检测所,经一审法院询问,该检测所表示无法鉴定。一审法院2018年4月17日谈话笔录显示,法官将上述情况告知双方当事人,双方当事人均明确表示无异议,马文刚亦未再坚持申请鉴定。二审庭审后,马文刚先后向法庭提交了《鉴定申请书》和《调取证据申请书》,请求法院对涉案工程的钢材使用量和余料的合理数量进行鉴定,并申请向天津市城市建设档案馆调取涉案工程施工图纸用于上述鉴定。
本院二审期间,双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的其他事实与一审一致,予以确认。
本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,马文刚主张其系应对方当事人要求更换了钢材型号,致涉案工程的钢材实际使用量增加,故应按实际工程量结算。据此,马文刚需就此主张举证证明:双方当事人就更换钢材型号达成合意且已实际履行,致涉案工程的钢材实际使用量增加。但,直至本院二审庭审结束,马文刚亦未能提供切实有效的证据证明其主张。同时,根据被上诉人君创劳务公司所提交的《证明》,马文刚已签字确认与被上诉人所签的污水泵房钢结构部分工程已全部付清,现虽马文刚对部分文字内容不予认可,但不能提供证据予以反驳。关于马文刚在本院二审期间所提出的鉴定申请和调取证据申请,因马文刚在本案一审期间已向法院申请鉴定,一审法院对其鉴定申请已依法办理,并将相应办理结果告知双方当事人,马文刚当时明确表示无异议且未再坚持申请鉴定。现马文刚在二审期间又提出相同的鉴定申请,本院不予准许。因马文刚申请调取证据的目的系为了上述鉴定,在本院对其鉴定申请不予准许的情况下,该证据已无调查收集必要,故本院对马文刚调取证据申请亦不予准许。
综上所述,马文刚的上诉请求缺乏事实及法律依据,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
一审案件受理费2486元、公告费260元,均由马文刚负担(已交纳);二审案件受理费2486元,由马文刚负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长  王 成
审 判 员  韩 静
审 判 员  李迎新

二〇一八年八月三十日
法官助理  孙 栋
书 记 员  高明正