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彭恒玖与泰安市规划局城乡建设行政管理:城市规划管理(规划)一审行政判决书
    • 公布日期: 2017-12-30
    • 案      号: /
    •    
    • 文书类型: 执行案件
    • 审理法院: /
裁判文书正文
泰安市泰山区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鲁0902行初54号
原告:彭恒玖,男,汉族,1969年4月12日出生,住泰安市泰山区。
委托代理人:李伟刚,山东华林律师事务所律师。
委托代理人:郭长满,山东华林律师事务所律师。
被告:泰安市规划局,住所地泰安市泰山区东岳大街115号。
法定代表人吕桂平,局长。
委托代理人:陈文冲,山东公允律师事务所律师。
委托代理人:李国锋,泰安市规划局监察支队直属三大队工作人员。
原告彭恒玖诉被告泰安市规划局建设规划行政处罚一案,不服其作出的泰规处决字【2016】第3008号行政处罚决定书向本院提起行政诉讼,本院受理后依法组成合议庭于2017年8月11日进行了公开审理,原告委托代理人李伟刚、郭长满,被告委托代理人陈文冲、李国锋到庭参与诉讼,本案现已审理终结。
2016年9月26日被告泰安市规划局作出泰规处决字[2016]第3008号行政处罚决定书(下称《处罚决定》)内容:2016年2月,根据群众投诉线索,本机关对位于青年路100号市直机关六宿舍北楼(2号楼)“平改坡”项目进行了立案查处,本案调查终结,现根据有关法律法规的规定,特作本处罚决定书。现已查明,市直机关六宿舍北楼(2号楼)原为三层两个单元,市直机关事务管理局作为管理单位受第三层四户业主的委托并以自身的名义向本机关申请,在六宿舍北楼(2号楼)第三层之上加建坡屋顶,即“平改坡”。本机关对申报的“平改坡”设计方案进行了审查,尚未核发《建设工程规划许可证》。该工程建设存在未取得《建设工程规划许可证》进行建设的问题。本机关审定的设计方案起坡点的高度为0.6米、坡顶的高度为3.0米,而实际建设起坡点高度为1.88米(增加1.28米)、坡顶高度为3.56米(增加0.56米)。该工程存在未按照审定的设计方案进行建设的问题。已查明,位于六宿舍北楼(2号楼)西单元3楼西户之上的涉案房屋实际投资建设人为彭恒玖,涉案建设面积83.88平方米。以上事实主要证据如下:
1、市直机关事务管理局的请示(含规划设计效果图和改造签名表)一份;2、泰安市规划局建设项目审查意见通知书一份;3、泰安市规划局会议纪要一份;4、市直机关六宿舍2#楼保温节能、加固及平改坡改造方案一份(规划审定方案)一份;5、泰安市地理信息中心出具的市直机关六宿舍相对位置图、1#、2#楼剖面示意图、1#楼阁楼层面积分户平面图、市直机关六宿舍面积计算表一份;6、现场照片及现场勘验笔录各一份;7、现场勘验图二份;8、调查询问笔录一份;9、当事人身份证复印件一份;10、当事人房权证复印件一份。
本机关认为,当事人彭恒玖未依法取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定,属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条和第七条之规定,该违法建设应当予以拆除。
为避免拆除行为对当事人及其他利害关系人合法权益造成侵害,本机关就拆除工程的安全影响,委托具有相关鉴定资质的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行评估。2016年2月24日该公司出具鉴定报告,评估报告指出,拆除对建筑物安全影响较大,拆除可能危及建筑物安全。依据国家住房与城乡建设部(建法〔2012〕99号)《规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条之规定,市直机关六宿舍北楼(2号楼)楼顶违法建设属于应当拆除但不能拆除的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,本机关拟给予没收当事人在市直机关六宿舍北楼(2号楼)西单元西户3层之上违法建设的房屋的行政处罚(面积83.88平方米)。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定,2016年3月3日,本机关告知当事人,未按照我局审定方案,在青年路100号市直机关六宿舍北楼(2号楼)西单元3楼西户屋顶实施“平改坡”改造时,存在擅自增加墙体高度的行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定,属违法建设;告知当事人,按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,本机关对其拟给予没收当事人在市直机关六宿舍北楼(2号楼)西单元西户3层之上违法建设的房屋的行政处罚(面积83.88平方米),同时告知当事人有陈述、申辩和要求听证的权利。当事人向本机关提出听证申请,本机关于2016年3月17日依法组织了听证,并形成听证报告,听证报告提出拟处理意见“可以做出没收该违法房屋的行政处罚决定”。根据当事人的违法事实及上述法律法规的有关规定,现决定如下:没收当事人在市直机关六宿舍北楼(2号楼)西单元西户3层之上违法建设的房屋,面积83.88平方米。
原告彭恒玖诉称:被告《处罚决定》,认定违法建设事实错误,违反法定处罚程序,适用法律错误,被告没有作出规划行政处罚的法定职权,应当依法予以撤销。
一、被告没有作出没收违法建筑等规划管理行政处罚的法定职权,行政执法主体不适格。2002年8月22日,国务院下发《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号),授权省、自治区、直辖市人民政府在本行政区域内有计划、有步骤的开展相对集中行政处罚权工作。明确规定行政处罚权相对集中后,有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权,所作出的行政处罚决定一律无效,还要依法追究该部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。2003年3月17日,经山东省人民政府批准(鲁政字[2003]98号),同意泰安市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案,即包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权集中到泰安市城市管理综合执法局统一行使。2003年5月28日,中共泰安市委、泰安市人民政府下发《关于设立泰安市城市管理综合执法局的通知》,泰安市城市管理综合执法局正式设立,正县级规格,为市政府直属工作机构,综合行使泰城市区范围内包括城市规划管理的城市管理相对集中行政处罚权。现今,上述国务院及省、市政府文件均合法有效,本案加固改造建设在泰城市区范围内,故被告没有作出没收违法建筑等规划管理行政处罚的法定职权,被告却超越权限对原告进行行政处罚,属越权执法,行政处罚决定书应当予以撤销。
二、本案房屋平改坡项目符合省、市政府文件精神,按照法定程序经被告审批同意后实施,系合法建设,被告作出的《行政处罚决定书》中认定违法事实错误。首先,原告对房屋进行保温节能及加固和“平改坡”改造经过了依法审批。2011年7月4日,山东省人民政府下发了《关于推进供热计量改革与既有建筑节能改造的意见》(鲁政发[2011]26号),明确要求对保温隔热性能差、能耗较高的既有建筑进行节能改造,提升建筑品质、提高居民居住舒适度。旧住宅小区屋面平改坡等与供热计量和节能改造同步进行。党政机关职工集中居住区,要率先进行改造。为落实该文件精神,泰安市人民政府于2011年8月12日印发《泰安市“十二五”期间供热计量改革及既有居住建筑节能改造实施方案》(泰政办发[2011]42号),切实推进供热计量改革及既有居住建筑节能改造,并成立以宋鲁副市长为组长的领导小组。在上述有关文件精神下,本案房屋作为机关宿舍,建设至今已三十余年,墙体出现开裂现象,建设时楼顶未作保温防水处理,年久失修,渗漏频发,夏天热,冬天冷,不仅严重影响住户的正常生活,而且时刻威胁着大家的人身和财产安全。由于前期所有住户交纳过住宅专项维修资金,原告依照《住宅专项维修资金管理办法》规定的条件和程序多次向有关部门进行反映,但均被告知没有资金而未果。在本应政府出资维修,但不能实施的情况下,迫于无奈,广大住户只能先自费对房屋进行保温节能及加固和“平改坡”改造。2011年11月18日,市机关事务管理局向被告作了《关于对第六宿舍1#、2#楼进行保温节能和加固改造的请示》,并附呈规划设计效果图和改造签名表。2011年11月28日,被告经办公会议审查并研究,向市机关事务管理局回复《建设项目审查(批)意见通知书》,同意改造方案,并提报了结构安全证明和平立剖设计图纸。被告同意市机关事务管理局报建改造,实际就是同意该改造行为的规划许可,所以原告对房屋进行保温节能及加固和“平改坡”改造经过了依法审批。其次,被告参照房产证建筑面积认定违法建筑面积显然是错误的。被告在给原告的《陈述、申辩权利告知书中》,认定原告未按照规划审批的内容和要求进行建设存在擅自增加高度,这说明,被告认可原告改造是经过合法审批的,只是没有按照审批的内容进行建设。假设存在未按照规划审批内容增加高度情形,改造项目中的违法建设只是其中增高的墙体部分,同时屋顶是“平改坡”,面积必然比房产证载明面积小,被告不能将全部改造认定为违法建设。关于建筑面积问题,依据有关建筑法律法规等规定,在住宅建筑中,能认定为建筑面积的需层高2.2米以上,而从被告处罚决定书载明的改造情况来看,是无法认定原告违法建设的建筑面积。第三、在整个“平改坡”改造施工期间,聘请专业人员进行施工,但被告等政府相关部门并未到现场进行过任何一次的监督、看线等,在一定程度上应当承担监管不力的责任。原告的改造行为从主观动机、法定程序、客观效果上均不存在任何违法问题,应为合法建筑,被告认定违法建设并将予以没收缺乏事实根据。
三、退一步讲,假设本案改造建设违法,该违法行为也已发生四年之久,早已超出法律规定的处罚期限,不应再对原告进行行政处罚。《行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”对于违法行为的连续或者继续状态,原告认为,连续违法行为的界定应该侧重于违法行为的连续性而不是违法造成的不法状态的继续性,因为违法行为所产生的危害结果的持续,在行政管理领域是大量存在的,如果行为包括结果,那么结果就没有独立存在的意义。本案被告处罚的是建设行为,而不是建设结果,故违法建设一经完工即应为违法建设行为的终结,根本不存在违法行为连续或者继续状态。涉案房屋保温节能及加固和“平改坡”改造于2012年完工,竣工至今已达四年之久,至被告处罚,早已超出《行政处罚法》规定的二年处罚期限。
四、被告的行政处罚程序违法,适用法律错误。被告在作出行政处罚前,曾向泰安市机关事务管理局下发《责令限期改正通知书》,责令泰安市机关事务管理局整改到位。但被告又对同一建设行为给原告行政处罚,显然处罚主体和程序是错误的。依据《城乡规划法》第64条和《山东省城乡规划条例》第74条的规定,对城市规划实施产生影响的,才予以限期拆除或者没收实物,但是,本案房屋保温节能及加固和“平改坡”改造是经过审批后,在房顶上进行,对城市规划的实施不会产生影响,所以,被告上述法律法规作出行政处罚,适用法律错误。
综上,请求法院判决撤销被告作出的泰规处决字【2016】第3008号行政处罚决定书。
被告泰安市规划局辩称:《处罚决定》认定事实清楚、证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。
一、认定原告存在违法建设行为的事实清楚,证据充分
2016年2月,根据群众投诉线索,被告对涉案平改坡项目进行了立案查处,经调查核实对“平改坡”设计方案进行了审查,但尚未核发《建设工程规划许可证》,该工程建设存在未取得《建设工程规划许可证》进行建设的问题,同时该工程也存在未按照审定的设计方案进行建设的问题,原告系涉案房屋实际投资建设人。针对以上事实决定没收违法建设的房屋的行政处罚。
二、《处罚决定》适用法律正确。原告未取得《建设工程规划许可证》也未按照审定方案进行改造建设,在实施“平改坡”改造时存在擅自增加墙体高度,违法建设事实清楚,根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条第一款之规定,属于违法建设,根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《山东省城乡规划条例》第74条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第4条、第7条之规定该违法建筑应当予以拆除。为避免拆除行为对当事人及其他利害关系人合法权益造成侵害,被告就拆除工程的安全影响,委托具有相关资质的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行评估。评估报告指出,拆除对建筑物影响较大,拆除可能危及建筑物安全。根据国家住房和城乡建设部(建法[2012]99号)《规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条之规定,该违法建筑属于应当拆除但不能拆除的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定,作出没收违法建设房屋的行政处罚。基于上述事实和法律规定作出《处罚决定》具有事实依据、适用法律正确。
三、《处罚决定》符合法定程序。被告接到群众投诉线索后,进行现场勘验及调查询问,经会议集体研究,根据《中华人民共和国行政处罚法》第31条、32条之规定履行了告知义务,根据《中华人民共和国行政处罚法》42条之规定,告知听证权利,依法组织听证。依据《中华人民共和国城乡规划法》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》作出了《处罚决定》,并于2016年9月27日将决定书送达被答辩人的代收人李伟刚,符合法定程序。
综上,《处罚决定》认定事实清楚、证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。请求人民法院驳回被答辩人的诉讼请求。
本院首先审查被告是否具有与原告诉称事项相关的法定职责,被告向法庭举证如下:
证据1,《中华人民共和国城乡规划法》第11条、64条;《山东省城乡规划条例》第7条第二款。
经质证原告认为对法条本身无异议,对被告作出处罚权的依据有异议。《城乡规划法》11条虽规定县级以上人民政府负责城乡规划管理工作,但是依据证据1、《行政处罚法》16条;证据2、国务院国发(2002)17号国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定;证据3、山东政府鲁政字(2003)98号关于在泰安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复;证据4、泰安市人民政府(2003)89号令泰安市集中处罚权的规定,上述规定已经依据法律、法规、国务院及省政府的批复已经将泰安市范围内规划管理方面的行政处罚权交由泰安市城市管理行政执法局行使。被告当庭将泰安市人民政府办公室泰政办发(2010)49号、泰安市机构编制委员会泰编(2010)12号两份规范性文件不作为其职权的证据提交,这更确定被告没有对泰安市城市规划范围内行使城市规划管理的行政处罚权的权力。
经审查,本院认为,根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第11条规定:“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域內的城乡规划管理工作”;第64条:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处工程造价百分之五以上百分之十以下罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处工程造价百分之十以下的罚款”;《山东省城乡规划条例》第7条第(二)款:“城市、县城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规范管理工作”,被告系泰安市城乡规划管理的行政主管部门,对其辖区内违反规划的违法建设行为具有查处的法定职权。本案中涉案建筑位于本市泰山区青年路100号,处于泰安市城市规划区域内,属被告管理、管辖范围,被告认为其属违法建筑有权予以查处,故被告所举上述权源依据能够证实被告负有与原告诉称事项相关的法定职责。
庭审中原告对被告作出《决罚决定》的程序没有异议,本院确认被告的行政程序合法。
本院继续对《处罚决定》认定的事实及适用法律进行了审查。被告向法庭举出以下证据证实:《处罚决定》认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。
(一)事实证据:
证据2,2016年2月3日立案审批表;
证据3,提交2016年2月4日现场勘验笔录、现场勘验示意图、现场照片;
证据4,2016年2月16日调查询问彭恒玖笔录;
证据5,彭恒玖泰房权证泰字第××号房屋所有权证、身份证复印件;
证据6,2016年3月25日规划监察支队关于出具测绘报告的函,泰安市地理信息中心发给被告的市直机关六宿舍相对位置图、剖面示意图、面积分户平面图、面积计算表;
证据7,2011年11月18日泰安市市直机关事务管理局关于对第六宿舍1、2楼进行保温节能和加固改造的请示及附件:规划设计效果图、分户改造签名表、改造方案;
证据8,2011年11月28日泰安市规划局项目审查意见通知书、2011年11月28泰安市规划局泰规会字[2011]44号会议纪要;
证据9,2011年12月泰安市建筑设计院有限责任公司出具结构安全证明、四层平面布置图、剖面图;
证据10,2016年2月4日泰安市规划局出具的委托书、2016年2月24日山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的安全影响评估报告、2014年1月3日关于山东国泰建筑工程设计咨询有限公司工程鉴定加固资质有关情况的说明、营业执照、组织机构代码证、司法鉴定许可证;
证据11,2016年2月29日谈话笔录;
证据12,2016年3月7月关于撤销《责令限期拆除决定书》的决定、送达回证、责令限期拆除决定书(泰规拆决字[2015]第3266号);
(二)法律依据:《中华人民共和国城乡规划法》第64条:“未取得建设工程规划许可证,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。”
原告质证意见如下:(1)原告对证据7、8、10号真实性无异议,7、8号恰恰证实原告的改造项目符合上级有关文件规定精神,也征询了楼下各房屋所有人同意,被告也对该项目进行了审批;(2)被告现场勘验笔录形式不合法,其中记载的勘验人、记录人的单位是泰安市规划监察支队,被告没有提交该监察支队是属于被告的相关执法部门文件,因此勘验人不具有勘验资格。勘验笔录中没有当事人、见证人签字且7个案子的勘验笔录、现场照片均一致,因此并非是7个被处罚案件各个被处罚人的勘验笔录,勘验笔录中规划高度为600MM,说明该平改坡经过了审批,该份笔录不能作为认定各处罚人违法事实的依据。现场勘验示意图第一张是楼层平面布置图非勘验图。第二张是实测图,但是仅勘验了楼的竖侧面,也没有当事人、见证人签字,更没有相应的影像资料予以证实,测量仅是测量了一侧高度,没有测量楼房的长度、宽度,对于测绘函,泰安市规划监察支队是否隶属于泰安市规划局被告应当举证;(3)证据9,从该剖面图看,项目的位置是在三层楼顶缩进一部分,平改坡项目的面积明显小于三楼面积。证据11证明目的有异议,该谈话笔录仅是被告工作人员谈,并没有原告等人发表意见。证据12从处罚决定书第二页看,被告告知当事人未按照我局审定方案在实施平改坡改造时存在擅自增加墙体高度问题违反规划法属违法行为,从该表述看,被告是认可原其审定的文件,只是将各被处罚人擅自增加墙体高度认定为违法建筑,并不是全部建设行为是违法建筑,被告作出没收全部建设房屋,认定违法事实的证据不足;(4)适用法律《中华人民共和国城乡规划法》第64条,没收的前提是首先无法改进措施消除影响的其次是不能拆除的,被告的证据中仅做了对房屋是否能拆除的鉴定,但没有提交相应的证据证实确需要拆除,因此其使用64条后半部分给予处罚,适用法律错误。
本院对上述证据分析认证如下:被告提交的证据7、8、9、10原告无异议,为有效证据。证据3中现场勘验笔录中虽然没有当事人、见证人签字,但现场照片清楚显示被告执法人员对涉案建设现场进行了勘验;证据4调查笔录,其承认:“市直机关六宿舍南楼西单元3楼西户上面的接建阁楼是我个人投资建设的”,并在笔录签字捺印;证据5系原告提交的顶层房屋产权证及身份证明,证据6是专业测绘机构绘制和计算的涉案建筑平面图及面积。故证据1一6、11、12能够相互印证为有效证据,据此本院确认如下事实:
泰安市直机关六宿舍2号楼座落于泰安市青年路100号,共三层二单元十二户,原告住该楼西单元三层西户并持有泰房权证泰字第××号房屋所有权证。2011年11月18日泰安市市直机关事务管理局(下称机关事务局)向被告递交“关于对第六宿舍1#、2#楼进行保温节能和加固改造的请示”,内容:“市规划局:市直机关第六宿舍1#、2#楼是建设于上世纪80年代的平顶楼,距今已30多年,2003年进行了房改。由于出现墙体开裂的现象,加之建设时楼顶未作保温防水处理,年久失修,渗漏频发。根据《泰安市“十二五”期间供热计量改革及既有居住建筑节能改造实施方案》(泰政办发[2011]42号)和泰规发[2009]33号文件等有关规定,应广大住户的强烈要求,特申请将市直机关第六宿舍1#、2#楼予以保温节能和加固改造,同时为更好地保温节能和防水,将平顶改为坡顶,做到安全、节能、整齐、美观,提升城市景观效果。附件:1.规划设计图,2.改造签名表”,2011年11月28日被告泰安市规划局作出编号2011-44-802GC《建设项目审查(批)意见通知书》:“市直机关事务管理局:11月25日,我局办公会议对你单位的报建项目进行了审查经研究,确定意见如下:你单位申请住宅楼改造,位于青年路北段以东市直机关六宿舍。单位申请对住宅楼进行保温节能及加固改造,同时将平屋顶改造为坡屋顶。经研究,同意进行改造,应提报结构安全证明平立剖设计图纸,以保证安全”。2011年12月泰安市建筑设计院有限责任公司制作了涉案“平改坡”改造设计方案,设计起坡点的高度为0.6米、坡顶的高度为3.0米,同时出具证明:“泰安市市直机关宿舍1#楼、2#楼保温节能、加固及平改坡改造设计为我公司设计,此证明本设计保证结构安全”。2012年原告未取得建设工程规划许可证,在涉案2号楼楼顶投资建设阁楼,经泰安市地理信息中心测算建设起坡点高度为1.46米、坡顶高度为3.02米,建筑面积为94.71平方米。2015年7月21日被告对机关事务局作出泰规拆决字[2015]第3266号《责令限期拆除决定书》,责令其自行拆除。2016年3月7日被告作出“关于撤销《责令限期拆除决定书》的决定”,决定予以撤销。后被告委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司(下称国泰公司)对拆除涉案顶部阁楼层的施工进行安全影响评价,2016年2月24日该公司作出拆除安全影响评估报告,鉴定结论:“1、顶部阁楼的拆除对整体结构产生影响不可避免,易造成原建筑结构的抗震性能降低,从而危及建筑物安全;2、增建阁楼后基础及砌体荷重增加很少(仅为15%),阁楼的存在对基础及砌体的承载能力影响不大;3、建议停止使用新增阁楼,以减少使用活荷载(2KN/m2),保持现状,观察使用”。为此,2016年9月26日被告向原告作出被诉《处罚决定》,原告不服诉来我院。
经审查,本院认为:
(一)事实部分:
根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”;《山东省城乡规划条例》第50条:“在国有土地上进行各类建设项目的新建、改建、扩建活动,应当按照下列规定办理建设工程规划许可证……”。即在城市规划区内各项建设活动,不论新建、扩建、改建都必须取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证后才能从事建设活动,否则属违法建设行为。
本案因多层住宅屋顶“平改坡”建设引发行政争议,“平改坡”工程,是指为解决居民现有住宅平顶屋面渗漏、隔热等问题,在不影响相邻建筑日照,符合规划、消防、建筑结构技术和抗震性能要求等条件下,经过审批许可将平顶屋面改建为坡屋顶,从而提高房屋保温隔热能力、防渗水性能的房屋修缮活动,应当依法办理规划审批手续,故本案原告在其住宅楼楼顶进行“平改坡”,应当按照上述规定取得规划批准许可手续后方能建设,而原告未取得《建设工程规划许可证》即违法建设阁楼,被告作出《处罚决定》认定事实清楚、证据充分。
(二)适用法律:
《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行违法建设所应承担的法律责任的规定,并以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为标准,针对违法行为的不同阶段、不同情节和危害后果,规定了四种不同的处罚方式:(1)城乡规划主管部门发现未经许可开发建设的,首先应责令其立即停止违法建设活动;(2)对尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的,责令限期采取改正措施并处罚;(3)对无法采取改正措施消除对规划实施的影响的,作出限期拆除决定;(4)对已形成的违法建筑,已无法采取措施消除对规划实施的影响且又不能拆除的,决定无偿没收或者违法收入。
本案被告选择适用第四种处罚方式,按照上述规定涉案阁楼应符合无法采取改正措施消除影响和不能拆除两种情形的,方可予以没收。《山东省城乡规划条例》第74条二款明确规定:无法采取改正措施消除影响的情形包括“擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的”;住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第9条对不能拆除的情形亦作了具体解释:“是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人或者对公共利益造成重大损害的情形”,本案原告未经规划许可在其住宅楼楼顶改建阁楼,显属无法改正消除影响的情形,且根据专业鉴定机构国泰公司的安全评估鉴定结论,涉案阁楼如果拆除会对整栋住宅楼产生安全隐患,从整体住户居住安全性、实用性等因素综合考虑,则又属于不能拆除的情形,故涉案阁楼同时符合上述两种情形,被告据此作出没收处罚合法有据。原告主张“平改坡”改造是经过审批后在房顶上进行,对城市规划的实施不会产生影响,被告适用法律错误的诉辩理由不能成立,不予采信。
关于原告诉称:“被告《处罚决定》认可原其审定的文件,只是将各被处罚人擅自增加墙体高度认定为违法建筑,并不是全部建设行为是违法建筑,被告没收全部建设房屋证据不足”问题。上述事实表明原告在建设阁楼之前,是机关事务局曾向被告提出涉案平改坡改造申请,被告经初步审查后对该局作出了《建设项目审查意见通知书》,同意该局保证安全前提下实施改造,而非许可原告进行改造。退一步讲即使是针对原告作出的同意改造意见书,亦只是建设许可前期的阶段性审查环节,获批后还应向被告申请核发建设工程规划许可证才能进行改造建设。而机关事务局和原告最终均未取得建设规划的权利许可凭证,故原告所建阁楼应属违章建筑,被告决定没收并无不当,原告上述主张无事实根据和法律依据,不予支持。
关于原告认为被告超期处罚问题,《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”涉案阁楼虽始建于2012年,但其对规划的影响始终存在,在未恢复原状之前,应视为持续状态。为此,被告在该违章建筑存在期间对原告作出没收处罚并未超出二年的追罚时效,原告主张于法无据,本院不予支持。
综上,原告未经批准在被告所辖城市规划区内从事违法建设,被告作为泰安市负责城乡规划管理的行政主管部门,在接到投诉后依法进行查处作出《处罚决定》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确,应予支持。为此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决如下:
驳回原告彭恒玖的诉讼请求。
本案受理费50元,由原告彭恒玖负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于泰安市中级人民法院。
审 判 长  郭庆文
人民陪审员  范正平
人民陪审员  冯正运

二〇一七年十一月二十九日
书 记 员  蒋 博